司法考试重点

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法的本体：第七节 法律关系

　　一、法律关系的概念与种类

　　(一)法律关系的性质和特征

　　1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

　　(1)法律规范是法律关系产生的前提

　　(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。

　　(3)法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体地贯彻。法律关系是人与人之间的合法关系。

　　2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一直，也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。

　　3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

　　(二)法律关系的种类

　　1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)

　　(1)调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。

　　(2)保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常

　　是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。

　　2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)

　　(1)纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点：

　　A.法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。

　　B.法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

　　(2)横向法律关系：如民事财产关系、民事诉讼之原、被告关系等。

　　3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)

　　(1)单向法律关系是法律关系体系最基本的构成要素。

　　(2)其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。

　　(3)双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系。(4)所谓多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包...

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法的本体：第四节 法的渊源与分类

　　一、法的渊源的概念

　　(一)法的渊源的含义

　　我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。

　　1.在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。

　　2.形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

　　(二)法的渊源的分类

　　1.根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。

　　2.从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

　　3.根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

　　4.根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

　　5.在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

　　(1)法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。

　　(2)法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

　　二、当代中国法的渊源

　　(一)当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括

　　1.宪法

　　2.法律

　　3.行政法规

　　4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

　　5.特别行政区的法律

　　6.规章

　　7.国际条约、国际惯例

　　(二)国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

　　(三)在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。

　　三、规范性法律文件的规范化和系统化

　　(一)规范性法律文件的规范化

　　1.规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。

　　2.规范性法律文件的规范化要求

　　(1)不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定;

　　(2)应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系;

　　(3)不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称，特定表达方式;

　　(4)法律文字的简练明确，法律术语的严禁统一...

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法的本体：第一节 法的定义

　　一、法律职业与法的定义

　　1、法律方法和法律思维具有三个特点：

　　(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

　　(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

　　(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

　　* 这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。

　　2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

　　(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

　　(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

　　二、法的现象与法的本质

　　1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：

　　(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

　　(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

　　(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

　　2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：

　　(1)神意论。(历史上最早出现的观点)

　　(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)

　　(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。)

　　3.从法本身理解法的有：

　　(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)

　　(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)

　　(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。)

　　4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：

　　(1)19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。

　　(2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

　　5.法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：

　　(1)法的本质最初表现为法的正式性：

　　A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

　　B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

　　C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

　　(2)法的本质其次反映为法的阶级性：

　　A.法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、...

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　　2018年司法考试三卷知识点：商标权的内容

　　商标权的内容

　　商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利，从内容上看，包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等，其中专用权是最重要的权利，其他权利都是由该权利派生出来的。正因为如此，一般都把商标权与商标专用权不加区分地利用。但两者之间的法律意义有时是不相同的。

　　一、专用权

　　专用权，是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

　　二、许可权

　　许可权，是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用权许可报商标局备案。由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。商标使用许可的类型主要有独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可等。

　　三、转让权

　　商标转让权，是指商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条件，转让给他人的权利。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让;未一并转让的，由商标局通知其限期改正;期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

　　转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

　　四、续展权

　　续展权，是指商标权人在其注册商标有效期届满前，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护期的权利。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。宽展期满仍未办理续展手续的，注销其注册商标。

　　五、标示权

　　商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或者注册标记。在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。

　　六、禁止权

　　商标禁止权，是商标权人依法享有的禁止他人不经过自己的许可而使用注册商标和与之相近似的商标的权利。根据商标法第57条的规定，有下列行为之一...

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　　2018年司法考试二卷考点：拘传

　　一、刑事诉讼中拘传与民事诉讼中拘传的区别

　　1、在刑事诉讼中，拘传适用于未被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人;在民事诉讼中，拘传的对象只能是必须到庭的被告人，或者是必须到庭的，给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。

　　2、在刑事诉讼中，传唤并非拘传的必经程序;在民事诉讼中，必须是经过两次传票传唤，而被传唤人无正当理由拒不到庭的，才可以适用民事拘传。

　　二、拘传的适用对象　　未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，为此要排除两种情况：

　　1、讯问已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，直接提审即可，无须办理拘传手续;

　　2、拘传只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，不适用于其他当事人，也不适用于其他诉讼参与人。

　　三、拘传的程序和期限

　　1、必须出示相关手续;

　　2、执行拘传的人员不得少于两人;

　　3、对于抗拒拘传的，可以使用械具;

　　4、执行拘传以后，应当立即讯问;

　　5、传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

　　一次讯问时间不够，到时也应立即释放。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

　　四、拘传的决定权和执行权

　　人民法院、人民检察院和公安机关都有适用拘传，也都有执行拘传的权力。这里应该注意：公检法3家都有决定并且有执行权的只有拘传一种，其他的都只能由公安机关执行(涉及国家安全的由国家安全机关);另外，公安机关还对拘留、取保候审和监视居住同时享有决定和执行权。

　　试题1某市政府机关职员张某，因涉嫌犯间谍罪被有关部门立案侦查，后被依法采取强制措施。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.本案应由公安机关立案侦查

　　B.本案应由人民检察院立案侦查

　　C.对王某的取保候审应由国家安全机关执行

　　D.对王某的取保候审应由公安机关执行

　　正确答案:C　解题思路：本题考查侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则以及取保候审的执行机关根据有关规定，间谍罪应当由国家安全机关立案侦查，首先排除选项A、B《刑事诉讼法》第51条第2款规定："取保候审、监视居住由公安机关执行"但是，该法第4条又同时规定："国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权"所以，该案中对犯罪嫌疑人张某的取保候审应当由国家安全机关执行因此，正确的选项应当为C

　　2于某为甲省乙市丙县的民营企业家，是该省、市、县三级人大代表。于某因犯故意伤害罪被乙县公安局立案侦查，经审查认为应将于某逮捕，于是便向县人民检察院提请逮捕。对此，如果在人大闭会期间，人民检察院下列哪种做法是正确的?( )

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　　2018年司法考试二卷知识点：取保候审

　　取保候审

　　取保候审的概念 取保候审的适用对象 保证人保证与保证金保证 取保候审的决定、申请、执行、解除与期限 被取保候审人的义务及违反义务的处理

　　一、取保候审的适用对象和决定、执行机关

　　(一)取保候审的适用对象

　　根据《刑事诉讼法》第65条规定，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　3、患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　4、羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　(二)取保候审的决定、执行机关

　　1、公、检、法三机关均可作出取保候审的决定。

　　2、必须由公安机关执行，所以检察院和法院作出的取保候审的决定，也应当由公安机关执行;有关危害国家安全的案件，由国家安全机关执行。

　　二、取保候审的申请人

　　根据《刑事诉讼法》第95条规定，下列人员有权申请取保候审：

　　1、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人;

　　2、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属;

　　3、犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。

　　三、保证的方式及其关系

　　(一)保证人保证和保证金保证的关系

　　对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证两种形式，只能择一而用之。

　　(二)保证金保证

　　1、保证金的数额

　　取保候审的决定机关应当综合考虑：

　　(1)保证诉讼活动正常进行的需要;

　　(2)被取保候审人的社会危险性;

　　(3)案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重;

　　(4)被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

　　提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

　　2、保证金的处理

　　(1)没收保证金

　　被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

　　对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

　　(2)退还保证金

　　犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

　　(三)保证人保证

　　1、保证人的条件

　　(1)与本案无牵连;

　　(2)有能力履...

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　　2018年司法考试一卷《宪法》考点：特别行政区制度

　　一、特别行政区的概念与特点

　　(一)特别行政区的概念

　　特别行政区是指在我国版图内，根据我国宪法和法律的规定专门设立的具有特殊的法律地位，实行特别的社会、经济制度，直辖于中央人民政府的行政区域。

　　(二)特别行政区设立的法律依据 采集者退散

　　我国宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。

　　(三)特别行政区域的特点

　　1、特别行政区直辖于中央人民政府，是与省、自治区、直辖市处于同等级而又享有高度自治的一种新的地方行政区域。

　　2、特别行政区所实行的制度与内地不同，它可以保留原有的资本主义社会、经济制度和生活方式，50年不变。

　　3、特别行政区实行“高度自治”，即“港人治港”、“澳人治澳”。特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区通用自己的货币，财政独立，收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府。

　　二、“一国两制”是设立特别行政区的基本指导方针

　　(一)“一国两制”的概念

　　“一国两制”是“一个国家，两种制度”的简称。它是指在中华人民共和国这个统一的社会主义国家里，在相当长的时期内，祖国大陆实行社会主义制度，允许台湾、香港、澳门这三个地区实行资本主义制度。

　　(二)“一国两制”的主要内容

　　“一国两制”首先是“一国”，这是解决国家的主权和统一问题的前提;其次是“两制”，是中华人民共和国的主权范围内，社会主义和资本主义两种制度并存。“两制”不是平行的两种制度，而是以社会主义制度为主体，以宪法为保证，社会主义和资本主义两种制度相互促进，共同发展。

　　三、中央与特别行政区的关系

　　(一)中央管理的有关特别行政区的事务

　　所谓中央，是指全国人民代表大会及其常委会，国务院和中央军事委员会。根据基本法的规定，凡是主权范围内的事务均应由中央行使权力、负责管理。这些事务是指：

　　①负责管理与特别行政区有关的外交事务;

　　②负责管理特别行政区的防务;

　　③任命行政长官和主要官员;

　　④决定特别行政区进入紧急状态;

　　⑤解释特别行政区基本法，全国人民代表大会常务委员会授权特别行政区在审理案件时对基本法关于特别行政区自治范围内的条款自行解释;

　　⑥修改特别行政区基本法;全国人民代表大会有权修改基本法。

　　(二)特别行政权高度自治权的内容

　　特别行政权的高度自治权是特别行政区独特法律地位的体现。具体如下：

　　①行政管理权，凡属于特别行政区自治范围内的行政事务，均由特别行政区政府负责管理或处理。

　　②立法权，除了有关外交、国防和其它按基本法规定不属于特别行政区自治范围的...

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　　2018年司法考试一卷《宪法》考点：我国人民民主专政的主要特色

　　(一)中国共产党领导的多党合作

　　1、多党合作制度的基本内容和方式

　　根据宪法和其他有关文件的规定，中国共产党领导的多党合作制度包括以下几个方面的基本内容：

　　①坚持中国共产党的领导，坚持四项基本原则是多党合作的政治基础。中国共产党是社会主义事业的领导核心，是执政党;各民主党派是与中国共产党通力合作、共同致力于社会主义建设事业的亲密友党，是参政党。

　　②“长期共存，互相监督，肝胆相照，荣辱与共”是多党合作的基本方针。

　　③坚持社会主义初级阶段的基本路线，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家和统一祖国、振兴中华是各政党的共同奋斗目标;

　　④各政党都必须在宪法和法律的范围内活动。

　　在现阶段，中国共产党领导的多党合作的形式有：

　　①中国共产党和民主党派政治协商;

　　②民主党派成员或无党派人士在国家权力机关参政议政;

　　③民主党派成员、无党派人士担任各级政府及司法机关的领导职务;

　　④民主党派在人民政协、全国委员会和地方委员会中发挥作用。

　　2、政治协商的主要内容和方式。

　　政治协商的内容包括：国家的重要方针政策及重要部署;政府工作报告;国家财政预算，经济与社会发展规划，国家政治生活方面的重大事项;国家法律的重要法律草案;中共中央提出的国家领导人人选;外交上的重要方针政策;关于祖国统一的重要方针政策;群众生活的重大问题等等。

　　政治协商的主要形式：由中国人民政治协商会议全国委员会的全体会议、主席会议、常务委员会会议、专题座谈会、各专门委员会，以及协商座谈会、小范围的谈心会。

　　(二)爱国统一战线

　　建立和完善广泛的统一战线，是建立、巩固和发展人民民主专政制度的重要保障。

　　1、爱国统一战线是指由中国共产党领导的，由各民主党派参加的，包括社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者组成的广泛的政治联盟。它具体包含两个范围的联盟：一个是我国大陆范围内，由全体社会主义劳动者和拥护社会主义的爱国者所组成的政治联盟;另一个是广泛的团结台湾同胞、港澳同胞和国外侨胞，以拥护祖国统一为基础的政治联盟。

　　2、目前我国爱国统一战线的任务是：为社会主义现代化建设服务;为实现祖国统一大业服务;为维护世界和平服务。

　　3、爱国统一战线的组织形式

　　中国人民政治协商会议是中国爱国统一战线的组织形式，是实现中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构。它既不是国家机关，又不是一般的社会团体。

　　中国人民政治协商会议设全国委员会和地方委员会。全国委员会由中国共产党、各民主党派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界的代表、台湾同胞、港澳同胞和归国侨胞的代表以及特别邀请的人士组成。地方委员会的组成根据当地情况，参照全国委员会的组成...