2019年司法考试(一卷)法理学章节预习资料(1)

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法的本体：第一节 法的定义

　　一、法律职业与法的定义

　　1、法律方法和法律思维具有三个特点：

　　(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

　　(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

　　(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

　　* 这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。

　　2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

　　(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

　　(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

　　二、法的现象与法的本质

　　1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：

　　(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

　　(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

　　(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

　　2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：

　　(1)神意论。(历史上最早出现的观点)

　　(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)

　　(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。)

　　3.从法本身理解法的有：

　　(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)

　　(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)

　　(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。)

　　4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：

　　(1)19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。

　　(2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

　　5.法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：

　　(1)法的本质最初表现为法的正式性：

　　A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

　　B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

　　C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

　　(2)法的本质其次反映为法的阶级性：

　　A.法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。

　　B.按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。

　　(3)法的本质最终体现为法的社会性：

　　I 马克思主义法律理论分析社会的特点在于：

　　A.认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;

　　B.社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系;

　　C.生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的;

　　D.生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

　　II 按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。所以，法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

　　三、法的特征

　　(一)法是调整人的行为的社会规范

　　1.法律与自然法则：

　　(1)自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。

　　(2)社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。

　　2.法律与其他社会规范

　　(1)法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。

　　(2)而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。

　　(二)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 目前，国家形成法律有两种基本方式：

　　1.制定法律

　　2.通过国家认可的方式形成法律国家认可有两种情况：

　　(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律;(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。

　　(三)法是具有普遍性的社会规范

　　法的普遍性的含义：

　　1.在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。

　　2.法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等

　　3.近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一直的趋向。

　　(四)法是以权利义务为内容的社会规范

　　可以进一步看出国家法律与自然法则的区别：

　　1.法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做成或必须不做某种事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的一个问题了。

　　2.而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。

　　(五)法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

　　1.没有保证手段的社会规范是不存在的。

　　2.法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。

　　四、法的作用

　　1.唯物史观认为：

　　(1)法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。

　　(2)法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。

　　(3)法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。

　　2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。

　　3.法的规范作用可分为：

　　(1)指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。

　　A.对人的行为的指引有两种形式：

　　(A)个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;

　　(B)规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

　　B.从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：

　　(A)确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

　　(B)不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

　　(2)评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

　　(3)教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。

　　(4)预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

　　(5)强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

　　4.法的社会作用主要设计三个领域和两个方向。

　　(1)三个领域：

　　A. 社会经济生活

　　B. 政治生活

　　C. 思想文化领域。

　　(2)两个方向：

　　A.政治职能(阶级统治的职能)

　　B.社会职能(执行社会公共事务的职能)

　　5.尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：

　　(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;

　　(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

　　(3) 法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。