2018年国家司法考试四卷案例分析题一

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　　2018年国家司法考试四卷案例分析题一

　　【案例一】

　　2009年11月5日下午，“沃尔玛超市”雇用的外地民工沈某搬运货物时，不慎将顾客刘某的衣服碰脏，两人发生争吵。刘某大声辱骂沈某，并将旁边垃圾桶的垃圾倒在沈某身上，引起群众围观，超市经理齐某劝说未果遂打电话报警。派出所民警到现场后，让沈某先去回家清洗，第二天与刘某一起到派出所处理。11月6日，沈某与刘某来到派出所，办案民警称沈某必须提供超市的监控录像，否则不能处理。11月7日、8日、9日，沈某多次到派出所要求处理，民警均以工作忙为由推拖。11月11日，在沈某的恳求下，齐某将超市案发当天的监控录像提供给派出所。11月20日，民警受理案件后通知双方到派出所调解。沈某不同意，民警称：“不同意调解也行，但赔偿费恐怕你一分也拿不到。”沈某只好接受调解。调解中，刘某否认辱骂沈某，不同意赔偿沈的损失。经民警向齐某及围观群众调查，证实了刘某的违法行为，刘才同意赔偿沈某损失用共计1000元。沈某认为误工费计算错误，办案民警称：“你一个外地民工，一天能挣几个钱?对方是国家干部，同意赔你钱就不错了!”12月5日，沈某与刘某签订了治安调解协议，收取了刘某的1000元赔偿金。

　　问题一：说明治安调解的条件，治安调解达成协议并已履行的法律后果。

　　问题二：简述不适用调解的情形。

　　问题三：指出公安机关处理本案时存在的问题，并说明理由。

　　问题四：沈某不服调解决定，能否申请行政复议?说明理由。

　　【答案】

　　问题一：说明治安调解的条件，治安调解达成协议并已履行的法律后果。

　　答：根据《治安管理处罚法》和《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》的规定，对因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、损毁他人财物、非法侵入住宅等违反治安管理行为，情节较轻，适用调解更宜化解矛盾的，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。

　　经公安机关调解，双方当事人达成并履行协议，产生两方面的法律后果：一是对当事人来说，不能就同一事项，再要求公安机关对违反治安管理行为人作出治安管理处罚;二是对公安机关来说，应当对该治安案件予以结案，不能就同一事项再进行查处。

　　问题二：简述不适用调解的情形。

　　答：根据《公安机关治安调解工作规范》的规定，违反治安管理行为有下列情形之一的，不适用治安调解：

　　1.雇凶伤害他人的;

　　2.结伙斗殴的;

　　3.寻衅滋事的;

　　4.多次实施违反治安管理行为的;

　　5.当事人在治安调解过程中又挑起事端的;

　　6.其他不宜治安调解的。

　　问题三：指出公安机关处理本案时存在的问题，并说明理由。

　　答：根据《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安机关治安调解工作规范》的规定，公安机关处理本案时存在以下问题：

　　1.沈某多次到派出所要求处理，办案民警均予以推拖，案发后半个月，公安机关才受理案件并通知双方到派出所处理，属受理案件不及时。公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。

　　2.民警要求沈某必须提供超市的监控录像后才处理的做法不当。公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行，不应当要求当事人向他人或者单位收集证据。

　　3.沈某起初不同意调解，办案民警以“不调解拿不到赔偿费”为由，迫使沈某同意调解，违反调解自愿原则公安机关调解处理案件，应当遵循合法、公正、自愿、及时的原则。

　　4.本案中，当刘某对侮辱事实提出异议时，公安机关才开展调查取证工作，属于取证不及时。公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查。

　　5.办案民警对沈某关于误工费的异议，既未向其解释，也未作进一步核实，而以对方是国家干部为由逼其接受协议，违反合法、公正原则。公安机关调解处理案件，应当遵循合法、公正、自愿、及时的原则。

　　6.公安机关11月20日开始调解，12月5日才完成调解，超过了调解期限。对明显不构成轻伤、不需要伤情鉴定以及损毁财物价值不大，不需要进行价值认定的治安案件，应当在受理案件后的3个工作日内完成调解;对需要伤情鉴定或者价值认定的治安案件，应当在伤情鉴定文书和价值认定结论出具后的3个工作日内完成调解。

　　问题四：沈某不服调解决定，能否申请行政复议?说明理由。

　　答：沈某不能就调解协议申请行政复议。不服调解协议，不属于《行政复议法》规定的申请行政复议范围，沈某可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。。

　　【案例二】甲盗得一张信用卡，在某商场消费4000元。甲对乙谎称拾得一卡，让乙保管。乙在某金店私下用该卡购买2万元黄金。后甲怕出事将信用卡扔掉。(案情一)

　　某银行工作人员丙利用职务便利，将大量公民信用卡信息出售给甲，甲伪造信用卡若干张并累计消费5万元。(案情二)

　　事发后，甲逃至外地，走投无路向公安机关投案，如实交代了上述案情二，但对案情一的犯罪事实未供述。(案情三)

　　甲的父亲为了使甲能得到从轻处理，将自己获知的张某非法持有枪支的线索报告公安机关并协助公安机关抓获了张某，公安机关查获张某盗窃的军用手枪两只。甲的父亲要求公安机关认定甲有立功表现。(案情四)

　　甲在检察机关审查起诉阶段，将自己担任检察官期间查办犯罪活动时掌握的钱某贪污的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(案情五)

　　问题一：案情一中，甲、乙的行为如何定性?是否构成共同犯罪?请简要说明理由。

　　问题二：案情二中，甲、丙的行为如何定性?请简要说明理由。

　　问题三：案情三中，甲是否成立自首?请简要说明理由。

　　问题四：案情四中，甲是否构成立功?请简要说明理由。

　　问题五：案情五中，甲是否构成立功?请简要说明理由。

　　【答案】

　　问题一：案情一中，甲、乙的行为如何定性?是否构成共同犯罪?请简要说明理由。

　　答：甲构成盗窃罪。乙构成信用卡诈骗罪。根据刑法的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，甲盗窃他人的信用卡并使用，数额较大，因此，甲构成盗窃罪;乙冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

　　甲乙不构成共同犯罪。甲对乙谎称拾得一信用卡，乙并不知道甲盗窃信用卡以及使用信用卡消费的情况，因此，甲是个人独立实施的犯罪行为。乙保管该信用卡后用该卡私自购买黄金，甲并不知情，在乙实施信用卡诈骗行为的事前和事中，双方并没有共同的犯罪故意和意思联络，因此，乙个人对信用卡诈骗行为承担责任。

　　问题二：案情二中，甲、丙的行为如何定性?请简要说明理由。

　　答：甲构成信用卡诈骗罪。丙构成非法提供信用卡信息罪，对丙应从重处罚。根据刑法的规定，伪造信用卡并使用，且数额较大的，构成信用卡诈骗罪。甲伪造信用卡并使用，消费5万元，因此，构成信用卡诈骗罪。丙利用职务便利，将获取的大量公民信用卡信息资料出售给甲，构成非法提供信用卡信息罪。刑法规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯非法提供信用卡信息罪的，从重处罚。丙是银行工作人员且利用职务上的便利，因此，对丙应从重处罚。

　　问题三：案情三中，甲是否成立自首?请简要说明理由。

　　答：甲对信用卡诈骗罪成立自首，对盗窃罪不成立自首。刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。本案中，甲自动投案，如实交代了信用卡诈骗的犯罪事实，但对盗窃犯罪事实未供述。因此，甲对信用卡诈骗罪成立自首，对盗窃罪，不成立自首。

　　问题四：案情四中，甲是否构成立功?请简要说明理由。

　　答：甲不构成立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。因此，本案中，甲的父亲虽然向公安机关提供线索并协助抓获犯罪嫌疑人张某，但不能认定为张某有立功表现。

　　问题五：案情五中，甲是否构成立功?请简要说明理由。

　　答：甲不构成立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。本案中，甲提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

　　【案例三】贾某，男，1996年9月1日出生。2013年5月7日晚，贾某在路口持刀抢劫一女子的提包(内有财物6000元)，后被过路群众抓获，扭送到当地公安派出所。依法立案后，民警认为贾某符合拘留条件，于23时对其宣布拘留，后将此案移交刑警队办理。5月9日上午8时，民警李某、陈某将贾某送看守所羁押，并于10时在看守所进行了第一次讯问，同时告知其可以委托律师作为辩护人。因看守所部分监室进行修缮，该所民警将贾某与邢某(41岁)同室看押。侦查人员在贾某被拘留后第三日通知了贾某家属。贾某提出委托自己的父亲(44岁，个体工商户)和律师顾某作为辩护人，公安机关予以批准。顾某同贾某会见时，看守所工作人员通过监控得知贾某告诉顾某如何销毁被群众抓获时扔在街边花坛里的匕首，即将此情况告知办理贾某案件的刑警队。刑警队在顾某转移匕首时将其抓获并经刑警大队长批准立案侦查。贾某得知后，要求公安机关为自己指定辩护人，公安机关未予准许。5月16日，公安机关向检察机关提请批准逮捕贾某，但未获批准，公安机关认为这一决定错误，于是向检察机关提出复议，但仍未被接受，遂向上一级检察机关申请复核。贾某多次提出应当释放，公安机关一直未予理睬，直至上级检察机关作出维持不批准逮捕的决定，才将其释放。

　　请分析本案中公安机关执法行为的问题，并说明理由。

　　【答案】

　　答：根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，本案存在以下问题：

　　1.派出所民警未经批准直接宣布对贾某拘留错误。拘留犯罪嫌疑人，应当经县级以上公安机关负责人批准。

　　2.5月9日上午8时，民警将贾某送看守所羁押超时。拘留后应当立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时，从拘留贾某到送押达到33个小时。

　　3.5月9日上午10时，民警对贾某进行第一次讯问错误。拘留后，应当在24小时内进行第一次讯问，拘留贾某后35个小时才进行第一次讯问。

　　4.拘留时没有告知贾某可以委托辩护人错误。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托辩护人。拘留时应当告知被拘留人的诉讼权利。

　　5.侦查人员讯问未成年人贾某时，未通知其法定代理人错误。讯问未成年人犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场。

　　6.看守所民警将未成年人贾某与成年人邢某同室关押错误。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押。

　　7.侦查人员作出拘留决定后超过24小时才通知贾某家属错误。除特殊情况外，应在拘留后24小时内，通知被拘留人的家属。

　　8.公安机关允许贾某委托其父亲担任其辩护人错误。犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为辩护人。

　　9.看守所工作人员监听辩护人顾某会见犯罪嫌疑人贾某错误。辩护人在会见犯罪嫌疑人时，不被监听。