2018年司法考试四卷综合试题答案二

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　　2018年司法考试四卷综合试题答案二

　　一、简答题

　　1.简述我国行政法的渊源。

　　2.简述行政合同的概念与特征。

　　3.简述行政违法的构成要件。

　　4.什么是司法审查的合法性标准?它包括哪些内容?

　　【参考答案】

　　1.行政法的渊源是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。行政法的渊源很多，可以分为一般渊源和特殊渊源两大类。

　　行政法的一般渊源，是指国家权力机关和行政机关各自制定的规范性法律文件，按照制定主体、效力层次、制定程序，其主要有：(1)宪法;(2)法律;(3)行政法规和规章;(4)地方性法规、自治条例、单行条例等。

　　行政法的特殊渊源，是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。我国目前主要有以下几种：(1)有权法律解释;(2)其他规范性文件;(3)国际条约、惯例等。

　　2.行政合同是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。它的特征如下：

　　(1)行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体的公民、法人或其他组织之间签订。

　　(2)签订行政合同的目的是为了履行行政职权，实现特定的行政管理目标，若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。

　　(3)行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方的意思表示受到一定程度的限制。

　　(4)在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，但并非行政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。

　　(5)行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。

　　3.行政违法的构成要件主要有以下四个方面：

　　(1)主体要件。即行政违法的主体必须是行政法主体。行为人具备行政法主体资格，是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。

　　(2)行政法主体负有相关的法定义务。行政法关系的内容主要体现在对各主体的权利(权力)、义务(职责)的规定。行政违法是对法定义务的作为或不作为的违反。因此，违反相关的法定义务，是构成行政违法的重要条件之一。

　　(3)行政法主体有不履行或拖延履行法定义务的行为。

　　(4)行政违法的主观要件。一般地只要行为人实施了违法行为就视其主观上有过错，法律另有规定的除外。

　　4.司法审查的合法性标准是指人民法院在审查具体行政行为时判断其是否合法的尺度。它包括以下几个方面的内容：(1)主要证据是否确凿、充分;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权;(5)是否不履行或迟延履行法定职责。只有当具体行政行为全部符合上述五项内容才是合法的，缺损任何一项内容则该具体行政行为是不合法的。

　　二、论述题

　　1.论行政立法程序。

　　2.论行政处罚的原则。

　　3.论述人民法院对具体行政行为合法性进行审查原则。

　　4.试举例论述行政强制执行的方法。

　　【参考答案】

　　1.行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和规章所应遵循的步骤、方式和顺序。行政立法程序理当由宪法、法律作原则性规定，再由配套法规作出具体详尽的规定。下面根据国务院<行政法规制定程序暂行条例)的规定，结合立法实践，对行政立法程序作一概括阐述：

　　(1)规划。即有行政立法权的行政机关，根据国民经济和社会发展计划规定的任务，编制有指导性的五年规划和年度规划，其主要内容包括一定时期里行政法规、规章的拟订、修改、补充、清理等工作。行政立法规划要考虑每个立法项目的必要性与可行性。

　　(2)起草。对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由法规或规章内容涉及的主管部门草拟法案。草案应在广泛调查研究、充分收集井分析有关材料的基础上做成，力求内容切实可行，形式完整，结构严谨。

　　(3)征求意见。征求意见是行政立法民主原则的要求;也是集思广益发挥集体智慧的有效做法。它包括：①征求人民群众尤其是与草案有利害关系的相对人的意见。②征求与草案内容有关的部门的意见。③征求有关专家的意见。

　　(4)审查。即行政法规、规章草案拟定后，送交政府法制机构进行审查，主要针对其必要性、可行性、合法性等进行审查。审查后，写出审查报告，提出是否提交政府常务会议或全体会议讨论通过的建议。

　　(5)审议通过。政府常务会议或全体会议根据法制部门的建议，以正式会议对该草案进行讨论决定，认为没有问题，则予以通过。

　　(6)签署发布。经行政立法机关正式会议审议通过的行政法规、规章必须经行政首长签署，并通过适当途径公布于众。

　　2.行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。根据行政处罚法的规定和行政管理实践，行政处罚的原则为：

　　第一，处罚法定原则。它是行政合法性原则在行政处罚中的具体体现和要求，是指行政处罚必须依法进行。该原则的内容包含：(1)实施处罚的主体必须是法定的行政主体。行政处罚法规定：行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。(2)处罚的依据是法定的。即实施处罚必须有法律、法规、规章的明确规定。(3)行政处罚的程序须符合法律规定。

　　第二，处罚与教育相结合的原则，是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也是教育人们遵守法律的一种方式。教育必须以处罚为后盾，不能以教育代替处罚，对违法行为人给予处罚的同时予以鞭策教育，二者不可偏废，从而达到制止、预防违法的目的。行政处罚法规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。

　　第三，公正、公开原则。公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在作出行政处罚决定时不仅要求形式合法，在自由裁量的法定幅度内实施，而且要求内容合法、适当。公开就是处罚程序要公开，要有相对方的参与和了解。坚持公正、公开原则必须做到：(1)实施处罚的动机符合行政目的;(2)处罚决定要建立在正当考虑的基础上;(3)处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及社会危害程度相当;(4)行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背社会公德。

　　第四，处罚救济原则。处罚救济原则是指行政主体对违法者实施行政处罚时，必须保证相对方取得救济途径，否则，不能实施行政处罚。它是保证行政处罚合法、公正适用的事后补救措施。广义的行政救济除行政复议、行政诉讼外，还包括请求行政机关改正错误、声明异议、陈述和申辩、要求听证以及申诉等。

　　第五，一事不再罚原则。一事不再罚是指对违法者的某一违法行为不得给予两次以上同类处罚。正确理解本原则应注意：(1)行为人的一个行为若违反了两个以上法律、法规的规定，除罚款外，可以给予两次非同类的处罚。(2)对同一违法行为，若法律、法规规定可并处的，作出并处决定时，则不违背该原则。(3)违法行为严重，已构成犯罪的，依法应追究其刑新责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。

　　第六，过罚相当原则。过罚相当是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时所科处的罚种、幅度要与违法行为人的过错程度相适应，不能轻过重罚，亦不能重过轻罚。该原则要求在设定和实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。

　　3.该原则是司法审查的特有原则之一，即人民法院在审理行政案件时，只对具体行政行为是否合法进行审查，不审查抽象行政行为，一般也不审查具体行政行为的合理性，它规定了司法审查的对象与内容。该原则具体包括以下几个方面的含义与内容：

　　第一，我国司法审查的对象只限于具体行政行为，即人民法院只对行政机关在行政管理过程中针对特定的人或事所采取的具体措施的行为进行审查，一般不审查行政机关制定具有普遍约束力的规范性法律文件的抽象行政行为和对内部人事进行行政奖励和行政处分等内部行政行为以及国防、外交等国家行为。

　　第二，司法审查中，人民法院只审查具体行政行为的合法性，一般情况下不对具体行政行为的合理性进行审查。所谓合法性，是指行政权力的行使是否有法律依据，是否违反法定程序，是否超越职权范围等。行政行为是否适当则属于行政自由裁量权范畴，人民法院一般对之不予干涉和审查。

　　第三，该原则从法律上明确了审判权与行政权的划分。对合法性问题进行审查，是人民法院的职权，是司法职能的要求。人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，才是正确行使审判权。而将适当性即合理性问题由行政机关自己解决，能保证其更好地履行行政职能。我国行政诉讼法还规定人民法院在审理过程中对规章是否要适用享有审查决定权，即参照规章;并且人民法院在一定范围内也对行政机关是否滥用职权和行政处罚是否显失公正进行审查，作为合法性审查的必要补充，也是审判机关对行政机关进行监督的一项重要措施。

　　4.(要点)(1)强制划拨;(2)强行退还;(3)强行拆除;(4) 强制履行;(5) 强行拘留;(6)滞纳金;(7)强行扣缴。