2018年司法考试三卷民法综合试题六

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　　2018年司法考试三卷民法综合试题六

　　1.1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的?

　　A.刘某只能向张家请求送还650元

　　B.对某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失

　　C.刘某无权向张家请求返还650元及提前文取存款的利息，因为张家末实际受益

　　D.刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊

　　答案：ACD

　　解析：本题考无因管理。无因管理的规范依据是，《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条：“《民法通则》第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”

　　2.某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签定了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：

　　A.某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意

　　B.某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售

　　C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋

　　D.如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

　　答案：BC

　　解析：本题考租赁合同的效力。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《民通意见》第118条亦规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”A排除，BC当选。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”是所谓“买卖不破租赁”。D不选。

　　3.甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙(3岁)由乙(女方)抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些?

　　A. 甲、乙均为丙的监护人

　　B.乙的行为是违约行为，受合同法调整

　　C.甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决

　　D.甲、乙的协议违反了法律

　　答案：AC

　　解析：《民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”A当选。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”B排除。《婚姻法》第36条第3款后段规定：“哺乳期后的的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”C正确。法律无关于离婚父母对子女抚养问题进行约定的禁止性规定，相反，最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条规定：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。”D不选。

　　4.某商场家电部一员工在布置展台时，一通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不将待几台质检不合格商品包装出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的?

　　A.前者需要有现实损害，后者不需要

　　B.前者属于侵权行为，后者属于违约行为

　　C.前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换

　　D.前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿

　　答案：ABC

　　解析：产品责任的规范依据是，《产品质量法》第41条第1款：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷以外的其他财产损害的，生产者应承担赔偿责任。”《民法通则》第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”可见，产品责任为侵权责任，以造成实际损害为要件，承担责任方式只要是损害赔偿。产品质量瑕疵担保的规范依据是，《合同法》第155条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”可见，产品质量瑕疵担保责任属于违约责任，不需要以发生实际损害为前提;承担责任的方式主要是修理、更换、退货、只是在给消费者造成损失时承担赔偿损失责任。A、B、C就是侵权行为与违约行为区别的展开，涉及到损害结果，责任形式、救济手段。有人认为选项D也是正确答案，这是值得商榷的。因为无论是侵权行为还是违约行为，都可以直接向法院起诉，也可以向相对人要求补救或赔偿。

　　5.下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?

　　A.保管合同

　　B.委托合同

　　C.借款合同

　　D.互易合同

　　答案：ABC

　　解析：本题考合同的有偿性。《合同法》第366条规定：“(第1款)寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。(第2款)当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”A当选。第405、406条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”B当选。第196条、211条第1款规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”C当选。第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”而买卖合同只能是有偿合同，故互易合同也只能为有偿合同。排除选项 D.

　　6.李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?

　　A.是有效民事法律行为

　　B.是无效民事行为

　　C.是可撤销民事行为

　　D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效

　　答案：CD

　　解析：本题考赠与的效力瑕疵。关于以逃避法定义务为目的的赠与的效力，法律无专门规定，但《合同法》第74条第1款前段规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”孩子对林享有请求给付抚养费之债权，因而对林的赠与行为享有撤销权。

　　7.甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的?

　　A.因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权设定有效

　　B.因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权设定无效

　　C.甲、丙应共同赔偿乙的损失

　　D.应由甲单独赔偿乙的损失

　　答案：AD

　　解析：本题考质权的善意取得。担保法解释第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”本题中，甲向丙借款，并就其所借用乙的自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有，该情形符合质权的善意取得，所以B项错误，A项正确。丙作为善意第三人取得了自行车的所有权，乙无权向丙要求返还原物或赔偿，只能要求非法转让人家赔偿损失，所以C项错误，D项正确。综上，本题正确答案为AD.

　　8.在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?

　　A.合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点

　　B.买受人下落不明，出卖人将标的物提存

　　C.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物

　　D.合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍末前往提货

　　答案：AC

　　解析： 本题考买卖合同标的物风险的承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案标的物虽以代办托运方式运输，但当事人之间约定了交付地点，在到达交付地点之前标的物尚未交付。A当选。《合同法》第103条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”B错误。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”C正确。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”D不选。

　　9.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为?

　　A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标

　　B. 设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用

　　C.丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品

　　D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标

　　答案：BCD

　　解析：依据《商标法》第13条第2款(不得将注册的驰名商标用在不同类的商品上)、《驰名商标管理暂行规定》第10条(不得将驰名商标用作企业名称)及《中文域名争议解决办法(试行)》第七条(不得将驰名商标注册为域名)的规定。对于选项A，应当考虑“葵花”与“向阳花”是否属于近似商标，这两个是文字商标，因此没有近似性，故不选。

　　10.甲急需资金经营商店，于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名的存单作质押，并对号码作了登记，但存单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现，乡信用社认为这是甲借款作了质押的，拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的?

　　A.甲与乡信用社之间的借款协议无效

　　B.甲与乡信用社之间的质押协议未生效

　　C.甲与乙之间转让存单的行为有效

　　D.乡信用社应将存单兑现给乙

　　答案：BCD(《物权法》颁布以后正确答案应该为CD)

　　解析：在本题中，我们首先要强调一下《物权法》对《担保法》的一个重大的修改。《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《担保法》第87条第1款规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。“由此我们可以看出在《物权法》没有颁布之前，我国相关的法律和解释都混淆了物权行为和债权行为的生效要件，质物或权利凭证的转移占有本来应当作为质权的生效要件，而不是质押合同的生效要件。而合同的生效要件则根据《物权法》15条的规定：”当时人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效;为办理物权登记的，不影响合同效力。“可见，质权的生效要件和质押合同的生效要件是两个完全不同的概念。《物权法》死212规定：”质权自出质人交付质押财产时设立。“《物权法》第224条规定：”以汇票、支票、本票、债权、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。“彻底纠正了以前在这个问题上的错误观点。明确指出交付质押物或者权利凭证是质权成立的条件。而不是合同生效的条件。根据以上的分析，我们可以看出，当时根据担保法及相关的解释，B选项正确。但是根据《物权法》的相关规定，甲与乡信用社之间的质押协议是有效的，因此B选项错误。

　　根据《物权法》224条的规定，由于甲没有将存单交付给质权人乡信用社，所以质权没有产生。但是甲和乡信用社的借款协议并没有任何效力瑕疵，该借款合同作为质押合同的主合同，效力不受从合同和由从合同产生的权利的效力的影响，因此甲和乡信用社的借款合同是有效的，故A选项错误。

　　存单是可以转让的有家证券，因为存单的质押因没有交付存单而不生效，所以存单的持有人甲有权处分给存单，乙合法持有存单要求兑换，信用社应当兑换。可见，C、D选项都是正确的。