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2018年司法考试案例分析：没有加盖公章的借款能否构成表见代理
案情简介：
某信用社主任以自己的名义向他人借款，总共九次，总额3000多万，利息2分，每次他都给出借人出具借条 ，《借条》落款除借款人为其本人以外，还有几张借条使用了信用社的名义(连续多次借款均未使用公章)。其借款也未打到信用社账号。后所有借款无法还清，被借款人遂将信用社起诉到法院。
一审法院审理认为，信用社主任向出借人出具的欠条上未加盖信用社公章，但其作为被告单位的负责人，对外代表被告，且被告单位多名员工参与了借款，借款用途也是用于还本信用社不良贷款，因此，原被告间借贷关系成立，判决信用社社承担此笔借款。本案焦点问题是，信用社主任使用信用社的名义实施借款行为是否构成职务行为或表见职务行为。
参与论证专家：
江 平 中国政法大学终身教授、博士生导师; 最高人民法院特邀咨询员;北京仲裁委员会原主任、中国政法大学原校长;第七届全国人民代表大会代表、常委、法律委员会副主任。
尹 田 北京大学民法研究中心主任，教授、博士生导师;中国民法学研究会副会长，教育部法学教学指导委员会委员;中国保险法学研究会会长。
杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，教授，博士生导师;中国民法学研究会副会长。
隋彭生 中国政法大学教授，中国政法大学合同法研究中心主任。
专家说法：
(一)借款行为不构成职务行为
所谓职务行为，是法人或其他组织的工作人员(自然人)，为履行职务而实施的行为。成立合同的职务行为，是法律行为。法定代表人或非法人单位负责人的职务行为，构成人格混同。
构成职务行为，是履行职务范围内行为。信用社主任以信用社名义借款，书写借条(借条的书写时间等真伪还有待考证，或有鉴定的需要)不是职务行为。第一、职务行为应当是合法行为，与民间发生高利贷，不应认为是合法行为。第二、向自然人借款，而且是高利贷，显然不属于信用社的业务范围。假如信用社主任超越权限借款，那就要考察是否构成表见行为。第三、借款打入个人卡号，信用社并无受领财产的行为;更无归还借款的行为。第四、当事人之间并无反映合意的借款合同书，借条是单方行为，且是个人行为，没有公章，不足以反映是单位借高利贷。信用社借款应当有正规手续。在法律上，信用社也是不能偿还高利贷的。第五、本案金额巨大，循环借款，均不加盖公章(作为信用社主任有使用公章的权力)，反映出其无以信用社为借款人的真实意思。第七、关于《借条》形成时间的真伪，尚有争议，是否需要司法鉴定，亦应考虑。(二)借款行为不构成表见职务行为《中华人民共和国合同法》对表见行为有两条规定;第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，本案适用第50 条关于表见代表的规定。表见代表与表见代理一样，其构成要件，需要相对人的善意。本案出借人是否具有善意呢?善意的法律构成，是不知情且无重大过失。第一、本案是循环借款，且数额巨大，不属于一般的民间借贷，出借人在对方未盖公章的情况下均放款，在前期借款未归还的情况下，继续借款。本案借款合同是口头合同，双方均没有签订书面合同。第二、出借人将借款均打入信用社主任的个人账户。第三、目前的证据显示，在循环借款到期的情况下，出借人未向信用社主张过债权。第四、出借人若知道借款是用来“过桥”的，即知道借款的用途，这是表现恶意的事实，而非表现善意的事实。第五、出借人知道或者应当知道，信用社不可能偿还高利贷。综上，出借人并非善意，因而信用社主任的行为不构成对信用社的表见代表。即其借款行为不可能对信用社发生代表效力。
另外，还有两个问题：其一，单位千千万万，其负责人以单位名义签订合同，即以单位为责任人，是否有违民法保护交易安全的理念?其二，在理论上，还有一个谁更需要保护的问题，是放高利贷者更值得保护，还是其他合法相对方更值得保护?是值得考虑的。
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