2018年司法考试二卷《刑法》知识点：罪数问题

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　　2018年司法考试二卷《刑法》知识点：罪数问题

　　一、一罪与数罪的标准：我国是以犯罪构成为标准，侧重的是犯罪行为。

　　二、特殊形态的分类：

　　(一)实质的一罪

　　1.继续犯：

　　(1)概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。

　　(2)常见的继续犯：这一点很重要，因为继续犯在溯及力问题、承继的共犯问题、刑事责任年龄问题、追诉时效问题与普通犯罪都不一样。

　　其一，侵犯自由的犯罪，如非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚。

　　其二，不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

　　其三，非法持有类犯罪：假币、毒品、枪支弹药爆炸物、国家绝密机密文件资料物品、毒品原植物种子幼苗、伪造的发票。

　　其四，窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、洗钱罪。

　　2.想象竞合犯：

　　(1)概念：一行为触犯数个罪名。真实的一罪，虚假的两罪。如百宝山案件。

　　(2)刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外(缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚)。

　　(11年)56.关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪

　　B.既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚

　　C.发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚

　　D.明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚

　　3.结果加重犯：

　　(1)概念：行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果，而且发生了加重法定刑的结果的情形。如伤害致死;抢劫致人重伤、死亡的;强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡的;虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的，等等。

　　(2)结果加重犯具有严格的法定性：必须至少有两档以上法定刑。如遗弃罪只有一档法定刑(5年以下有期徒刑、拘役或管制)，因而不可能是结果加重犯。

　　(二)法定的一罪：

　　1.结合犯：我国没有，日本有强盗强奸罪。

　　2.集合犯：是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括：

　　(1)常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。

　　如79年刑法中的惯窃、惯骗：一般盗窃、诈骗处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　(2)职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。

　　(3)营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。

　　职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。

　　(三)处断的一罪：

　　1.连续犯：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

　　2.牵连犯：

　　(1)概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为(如为招摇撞骗罪而伪造国家机关证件;采用破坏的方法盗窃)或结果行为(盗窃信用卡并使用;假冒注册商标同时销售该假冒注册商标的商品)又触犯其他罪名的犯罪形态。

　　(2)处罚：

　　原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。

　　(11年)案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)

　　对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

　　3.吸收犯：

　　(1)概念：行为人实施了数个犯罪行为，其中，一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

　　(2)吸收的条件：前行为是后行为发展的必经阶段(如入室盗窃、入室抢劫)，或者后行为是前行为发展的当然结果(制造、盗窃枪支然后持有枪支的，走私、贩卖、运输、制造毒品然后持有毒品的)。

　　(3)吸收犯处罚的三种情形：

　　① 重行为吸收轻行为：制造、盗窃枪支吸收非法持有枪支;走私、贩卖、运输、制造毒品吸收非法持有毒品。

　　② 实行行为吸收预备行为：盗窃、抢劫吸收入室行为。

　　③ 主行为吸收从行为：既教唆又提供帮助的(如传授犯罪方法)的，按照教唆犯处罚;既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的，按实行犯处罚。

　　(11年)11.关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

　　B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

　　C.丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处

　　D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

　　(10年)55.下列哪些情形属于吸收犯?(AD)

　　A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

　　B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

　　C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

　　D.制造毒品后又持有该毒品的

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