公务员考试公共基础知识:抵押权

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  —、抵押权的设立

  相关法条

  《物权法》

  第187条 以本法第180条第1款第(一)项至第(三)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

  第188条 以本法第1如条第1款第(四)项、第(六)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  1.不动产抵押权的设立。以下列四种标的物设立不动产(或不动产权利)抵押权的,抵押权的设立须三个要件:(a)抵押合同有效;(b)抵押人具有处分权;(c)办理抵押登记。它们是:

  ①建筑物和其他地上附着物;

  ②建设用地使用权;

  ③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营;

  ④正在建造的房屋(其实只能办理抵押的预告登记)。

  2.动产抵押权的设立。

  ①以动产为标的物设立抵押权的,抵押权的设立须两个要件:(a)抵押合同有效;(b)抵押人具有处分权。

  ②动产抵押权的设立无须公示。既不需要登记,也不需要交付。

  ③未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

  3.禁止抵押的财产(《物权法》第184条)。

  (1)以禁止抵押的财产设立抵押权的,抵押合同无效,抵押权也不能设立。

  ①土地所有权;

  ②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

  ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施;

  ④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  ⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

  ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  (2)“先抵后封”不影响抵押权的实现。

  《担保法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”

  典型真题

  〔I〕甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?(13年.卷三.53题一 AD)

  A.甲与丙离婚期间,用夫妻共同存款向乙公司购买保险,指定自己为受益人

  B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

  C.甲将房屋卖给精神病人乙,合同履行后房价上涨

  D.甲驾车将流浪精神病人撞死,因查找不到死者亲属,乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

  〔II〕甲向乙借款,丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(13年?卷三? 57题一CD)

  A.乙有权要求丙继续履行担保合同,办理房屋抵押登记

  B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

  C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

  D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任

  [答案解析]①根据区分原则,丙以自己房屋为乙设立抵押权时,未办理抵押登记,故房屋抵押权未设立;但不因此影响抵押合同的成立与生效。不过,《物权法》第184条规定:“下列财产不得抵押:……(五)依法被查封、扣押、监管的财产……”因此,尽管丙、乙间抵押合同有效,但由于抵押物已经被查封,给乙办理抵押登记陷于履行不能(法律不能),乙不得请求丙实际履行(办理抵押登记)。故A选项错误。②丙不具有提供保证担保的意思,丙、乙间未成立保证合同,故B选项错误。③《担保法解释>)第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权,但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”本题可类推适用该规定,故乙可对丙主张就该房屋优先有偿,但不得对抗善意第三人。同时,《担保法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被釆取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”故C选项正确。④如前所述,丙、乙间房屋抵押合同已经生效,乙虽不能请求丙承担实际履行的违约责任,但仍可对丙主张其他违约责任(如违约损害赔偿)。当然,若乙对未办理抵押登记也有过错,应适用过错相抵,可以减轻或者免除丙的违约损害赔偿责任。故D选项正确。⑤总结一下:(a)先查封,后抵押的,抵押无效(《物权法》第184条);(b)先抵押(抵押权已经设立),后查封的,抵押权的行使不受影响(《担保法解释》第55条)。

  二、抵押中的“房地一体”主义

  相关法条

  《物权法》

  第182条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

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