2014年司法考试试卷四答案解析

　　2015年司法考试将于9月19日、20日开考，考生朋友们复习的怎样啦？留学群司法考试频道为大家整理提供2014年司法考试试卷四答案解析，相信对大家备考有帮助。祝顺利通过司法考试！

试 卷 四

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本题20分）

材料一：2012年12月4日，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上讲话时指出，坚持人民主体地位，切实保障公民享有权利和履行义务。公民的基本权利和义务是宪法的核心内容，宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证。宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。只有保证公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由，宪法才能深入人心，走入人民群众，宪法实施才能真正成为全体人民的自觉行动。我们要依法保障全体公民享有广泛的权利，保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实，努力维护最广大人民根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求。我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。（据新华社北京2012年12月4日电）

材料二：2014年1月7日，习近平总书记出席中央政法工作会议发表重要讲话时强调，保障人民安居乐业是政法工作的根本目标。政法机关和广大干警要把人民群众的事当作自己的事，把人民群众的小事当作自己的大事，从让人民群众满意的事情做起，从人民群众不满意的问题改起，为人民群众安居乐业提供有力法律保障。要深入推进社会治安综合治理，坚决遏制严重刑事犯罪高发态势，保障人民生命财产安全。（据新华社北京2014年1月8日电）

问题：

根据以上材料，结合执法为民理念的基本涵义，谈谈你对构建和完善人民群众权利保护体系的理解。

答题要求：

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2.观点正确，表述完整、准确；

3.总字数不得少于400字。

【法理透析】

本题材料选自习近平主席的两段讲话，围绕"执法为民理念"展开。

考生通过审题，仔细研究题干中的要求，以找到官方要求的采分点。"根据以上材料"要求我们的答案必须要结合材料，这是采分点一。"结合执法为民理念的基本涵义"，意味着执法为民理念的基本内涵我们必须要答出来，这是采分点二。"对构建和完善人民群众权利保护体系的理解"，这是采分点三。具体答题时，我们先答涵义，再结合材料，最后谈理解。

对于涵义和怎样构建和完善人民群众权利保护体系并不难，引用教材原文即可。关键是怎样结合材料，作答要求1"无观点或论述，照搬材料原文的不得分"，此处说明：第一，必须有观点；第二，观点是从材料中推理出来的；第三，即要结合材料分析，又不能照抄材料。从材料中提炼出"维护人民群众利益，保障人民群众各项权利"这一点，要说明与执法为民理念的联系如何，并谈一下我国的现实情况。

需要注意的是，历年的简答题主要以领导人讲话为材料，2014年延续了这种考核方式。对于2015年的简答题，考生要把握这种考核特点。

【参考答案】

1.执法为民的基本涵义是，立法机关的立法活动、行政机关的执法活动、司法机关的司法活动等社会主义法治实践活动，都必须以广大人民的根本利益为出发点，反映广大人民的意志与愿望，体现广大人民的情感与要求，切实维护人民群众的正当利益，为人民群众有效地行使民主权利，参与国家和社会管理，自主地从事各种正当的经济、社会、文化活动，合理地追求生存和生活状态的改善，提供法律上的支持和保护。

2.从材料可以看出，维护人民群众利益，保障人民群众各项权利既是执法为民理念的应有之义，又是具体的践行方式。社会主义法治根据广大人民的实际需求和我国的现实条件，从尊重和保障人权的需求出发，完整地构建了以社会成员为主体、以人民利益为核心的权利保护体系，使执法为民理念在制度上得到了充分体现。

3.依据执法为民的理念要求，我国当前应不断完善人民群众权利保护体系。具体应做到以下几方面：①保障和维护人民民主权利，坚决打击和制裁各种危害人民群众民主权利的行为，同时引导人民群众规范有序地参与国家和社会的管理，理性表达利益诉求。②保障和维护宪法赋予公民的基本权利和自由，并提供有效权利救济手段。③保障和维护广大人民群众经济、社会、文化权利。④保障和维护少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人合法权益，为社会成员的均衡发展和各民族的共同繁荣进步提供法律保障。

二、（本题22分）

案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。

此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

问题：

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。

【法理透析】

本题考核贪污罪、为亲友非法牟利罪、受贿罪、行贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、共犯、自首、立功。

1.甲、乙在案情第一段中的行为构成贪污。贪污罪在客观方面的特征包括：（1）必须利用职务上的便利；（2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；（3）必须非法占有公共财物。2003年11月23日最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(法167号)。该《纪要》中对贪污罪既遂与未遂的标准作了如下界定："贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。"案情第二段中提到"26万元并未从化工厂汇出"，并没有给化工厂造成实际损失。那么，甲、乙作为国家工作人员，其行为只能认定为贪污未遂。另外，甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，并如实交待了贪污罪行，成立自首；同时，甲还揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，成立立功。对于甲、乙的自首情节，甲的立功情节，在认定刑事责任时都要考虑到。

2.从甲向检察院揭发乙的其他犯罪事实中可知，乙除了构成贪污罪外，还构成为亲友非法牟利罪和受贿罪。（1）"乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元"，乙的行为构成为亲友非法牟利罪。为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。（2）"戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金"，乙的行为构成受贿罪，属于收受干股的受贿。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知，该《通知》中第二条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。对于乙所犯三罪，实行数罪并罚。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中规定了几种特殊方式的受贿问题：（1）以交易形式收受贿赂；（2）收受干股；（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂；（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂；（5）以赌博形式收受贿赂；（6）特定关系人"挂名"领取薪酬；（7）由特定关系人收受贿赂；（8）收受贿赂物品未办理权属变更；（9）收受财物后退还或者上交；（10）在职时为请托人谋利，离职后收受财物。

3.丙提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户，是为了使五金厂能长期向化工厂供货，不构成挪用资金罪，因为不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益。

《刑法》第三百八十二条第三款规定，一般人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。甲将实情告知五金厂负责人丙，对于甲、乙二人实施的贪污行为，丙就是明知的且协助二人实施了贪污行为，构成贪污罪的共犯（从犯）。

4.事后知情的丁去银行取出26万元现金，并将其中的13万元送给甲，不构成犯罪。判断是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于这26万元是否是贪污犯罪所得或者其他犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，也不构成犯罪。丁对以其名义享有的干股知情，且去原料公司领取了现金，构成受贿罪的共犯。

5.戊为了谋取不正当利益，让丁享受干股，即使未进行股权转让登记，但因为获得了红利，构成行贿罪。

行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。客观方面表现为以下几种情况：（1）为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为），主动给予国家工作人员以财物；（2）在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物；（3）与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物；（4）在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益之时、之前或者之后，给予国家工作人员以财物，作为其职务行为的报酬。

【参考答案】

甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。

丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。

三、（本题22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁区人，自幼患有间歇性精神分裂症而辍学在社会上流浪，由于生活无着落便经常偷拿东西。2014年3月，段某窜至丁区一小区内行窃时被事主发现，遂用随身携带的刀子将事主刺成重伤夺路逃走。此案丁区检察院以抢劫罪起诉到丁区法院，被害人的家属提起附带民事诉讼。丁区法院以抢劫罪判处段某有期徒刑10年，赔偿被害人家属3万元人民币。段某以定性不准、量刑过重为由提起上诉。甲市中级法院二审中发现段某符合强制医疗条件，决定发回丁区法院重新审理。

丁区法院对段某依法进行了精神病鉴定，结果清晰表明段某患有精神分裂症，便由审判员张某一人不公开审理，检察员马某和被告人段某出庭分别发表意见。庭审后，法庭作出对段某予以强制医疗的决定。

问题：

1.结合本案，简答强制医疗程序的适用条件。

2.如中级法院直接对段某作出强制医疗决定，如何保障当事人的救济权？

3.发回重审后，丁区法院的做法是否合法？为什么？

4.发回重审后，丁区法院在作出强制医疗决定时应当如何处理被害人家属提出的附带民事诉讼？

【法理透析】

本题考核强制医疗制度。2012年修改《刑事诉讼法》时在特别程序中增加了对"依法不负刑事责任的精神病人实行强制医疗"的程序，明确了强制医疗的适用范围、决定程序、解除程序，在审理程序中设置了法律援助和法律救济程序，同时规定了人民检察院对强制医疗的决定和执行实施监督。

1.强制医疗是出于避免社会危害和保障精神疾病患者健康利益的目的而采取的一项对精神疾病患者的人身自由予以一定限制并对其所患精神疾病进行治疗的特殊保安处分措施。《刑事诉讼法》第二百八十四条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。据此可知，其适用条件包括：（1）实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为。（2）经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人。（3）有继续危害社会的可能。

2.如中级法院直接对段某作出强制医疗决定，若当事人对该决定不服，可以向上一级人民法院申请复议。《刑事诉讼法解释》第五百三十六条规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。据此可知，不管是通过一审程序还是二审程序作出的强制医疗决定，都可以通过向上一级法院申请复议来保障当事人的救济权。

3.丁区法院的行为中有下列做法不合法：（1）人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。《刑事诉讼法解释》第五百二十九条第一款规定，审理强制医疗案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是，被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的除外。如此规定是考虑到强制医疗直接关系到公民的人身自由、社会安全和公共秩序，且判断一个人的精神状况，以及是否符合强制医疗的条件，情况比较复杂、专业性强，由组成合议庭决定更有利于保证案件的质量。因此，丁区法院由审判员张某一人审理的作法错误。（2）人民法院应当公开审理段某抢劫一案。《刑事诉讼法》第一百八十三条第一款规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该法第二百七十四条规定，审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。本案中，段某所犯的抢劫罪不属于不公开审理的范围，且段某已经成年，也不满足因不满十八周岁而不公开审理的条件。因此，丁区法院不公开审理的做法错误。（3）人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。这是考虑到精神病人不能正确辨认或者控制自己的行为，有必要通知其法定代理人到场，代行其诉讼权利。（4）被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。这是因为其本人无法正常行使法律赋予的诉讼权利，需要通过法律援助来更好地维护被申请人或者被告人的诉讼权利和其他合法权益，以保证强制医疗申请得到公正准确的处理。

4.丁区法院在作出强制医疗决定时，应当就民事赔偿进行调解，调解不成，一并作出刑事附带民事判决，同时作出强制医疗的决定。《刑事诉讼法解释》第一百六十条第一款规定，人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

【参考答案】

1.（1）实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为。（2）经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人。（3）有继续危害社会的可能。

2.《刑事诉讼法》规定了一审程序被强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级法院申请复议，没有明确二审程序是否可以申请复议。从理论上讲，二审是终审程序，当事人不能再上诉，只能通过审判监督程序予以纠正。但按照我国刑事诉讼法关于审判监督程序的规定，只有法院的判决、裁定才可以申诉，不包括决定。因此，如果中级法院的强制医疗决定不允许复议，必将剥夺当事人的救济权。故刑诉法第二百八十七条规定的被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗不服的，可以向上一级法院申请复议，应作广义理解，既包括一审也包括二审，使得当事人的救济权利得以保障。

3.不合法。按照刑事诉讼法和有关司法解释的规定，丁区法院有下列违法行为：（1）审理强制医疗应当组成合议庭进行；（2）本案被告人系成年人，所犯抢劫罪不属于不公开审理的案件；（3）审理强制医疗案件，应当通知段某的法定代理人到庭；（4）段某没有委托诉讼代理人，法院应当通知法律援助机构指派律师担任其法定代理人，为其提供法律援助。

4.按照最高法院司法解释第一百六十条关于法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决的精神，丁区法院应当就民事赔偿进行调解。调解不成，判决宣告被告人段某不负刑事责任，并在判决中就附带的民事赔偿一并处理，同时作出对被告人段某强制医疗的决定。

四、（本题22分）

案情：2月5日，甲与乙订立一份房屋买卖合同，约定乙购买甲的房屋一套（以下称01号房），价格80万元。并约定，合同签订后一周内乙先付20万元，交付房屋后付30万元，办理过户登记后付30万元。

2月8日，丙得知甲欲将该房屋出卖，表示愿意购买。甲告其已与乙签订合同的事实，丙说愿出90万元。于是，甲与丙签订了房屋买卖合同，约定合同签订后3日内丙付清全部房款，同时办理过户登记。2月11日，丙付清了全部房款，并办理了过户登记。

2月12日，当乙支付第一笔房款时，甲说：房屋已卖掉，但同小区还有一套房屋（以下称02号房），可作价100万元出卖。乙看后当即表示同意，但提出只能首付20万元，其余80万元向银行申请贷款。甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条款未修改。

乙支付首付20万元后，恰逢国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格。故乙表示仍然要买01号房，要求甲按原合同履行。甲表示01号房无法交付，并表示第二份合同已经生效，如乙不履行将要承担违约责任。乙认为甲违约在先。3月中旬，乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效，甲应履行2月5日双方签订的合同，交付01号房，并承担迟延交付的违约责任。甲则要求乙继续履行购买02号房的义务。

3月20日，丙聘请不具备装修资质的A公司装修01号房。装修期间，A公司装修工张某因操作失误将水管砸坏，漏水导致邻居丁的家具等物件损坏，损失约5000元。

5月20日，丙花3000元从商场购买B公司生产的热水器，B公司派员工李某上门安装。5月30日，李某从B公司离职，但经常到B公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。7月24日，丙因热水器故障到该维修处要求B公司维修，碰到李某。丙对李某说：热水器是你装的，出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够，便对李某说：那你就去帮忙修一下吧。李某便随丙去维修。李某维修过程中操作失误致热水器毁损。

问题：

1.01号房屋的物权归属应当如何确定？为什么？

2.甲、丙之间的房屋买卖合同效力如何？考察甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中的哪些因素？

3.2月12日，甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定？为什么？

4.乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？

5.针对甲要求乙履行购买02号房的义务，乙可主张什么权利？为什么？

6.邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿？为什么？

7.丙热水器的毁损，应由谁承担赔偿责任？为什么？

【法理透析】

本题考核房屋卖卖合同。基于法律行为的不动产物权变动、房屋多重买卖合同的效力、恶意串通、合同变更、情势变更、侵权责任。

1.不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。甲、丙之间的房屋买卖合同有效，甲享有处分权，且已经在2月11日给丙办理了过户登记。所以，01号房屋归丙所有。

2.判断甲、丙之间的房屋买卖合同效力时应当主要考虑两个因素：第一个因素，甲、丙是否存在恶意串通损害乙的利益的事实，若有，乙有权主张甲、丙之间的房屋买卖合同无效。本案中，丙知道甲、乙之间已经订立房屋买卖合同的事实，并非以损害乙的权利为目的，仅为单纯的知情，尚不构成恶意串通。第二个因素，对多重买卖合同效力的认定。《合同法解释（二）》第十五条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。所以，甲、丙之间的房屋买卖合同不因多重买卖而具有效力瑕疵。

3.《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。2月12日，甲、乙之间对原合同修改的行为有效，应当认定为甲、乙变更了房屋买卖合同。

4.乙关于确认甲、丙之间合同无效、由甲交付01号房的诉讼请求不能得到支持。原因在于：第一，甲、丙的房屋买卖合同有效无无效事由；第二，甲、乙之间的房屋买卖合同已经被变更，乙无权请求甲继续履行交付01号房屋的义务。乙若请求甲承担违约责任，可以得到支持，因为同意变更合同的情况下仍然可以追究对方的违约责任。

5.针对甲要求乙履行购买02号房的义务，乙可请求法院判决变更或者解除房屋买卖合同。因国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格，符合情势变更的构成要件，乙有权起诉请求法院判决变更或者解除房屋买卖合同。

6.邻居丁所遭受的损失应当由丙和A公司分别承担与其过错相应的责任。丙与A公司之间成立加工承揽合同，定作人丙对承揽人A公司的选任存在过错，聘请没有装修资质的A公司进屋装修，应当对丁遭受的损失承担与其过错相应的责任。

张某不承担责任，张某因执行工作任务致人损害，应当由用人单位A公司承担无过错的替代责任，张某不是责任主体。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

7.丙热水器的毁损，应由B公司承担赔偿责任。从代理的角度分析，李某构成表见代理，由B公司承担合同上的赔偿责任。从执行职务的角度分析，李某与B公司之间成立无偿帮工关系，李某因帮工致人损害的，应由被帮工人B公司承担侵权责任。

【参考答案】

1.甲、丙基于合法有效的买卖合同于2月11日办理了过户登记手续，即完成了不动产物权的公示行为。

不动产物权发生变动，即由原所有权人甲变更为丙。

2.甲、丙之间于2月8日形成的房屋买卖合同，该合同为有效合同。

尽管甲已就该房与乙签订了合同，但甲丙的行为不属于违背公序良俗的行为，也不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的因素。

丙的行为仅为单纯的知情，甲、丙之间的合同不属于恶意串通行为，因其不以损害乙的权利为目的。

3.2月12日，甲、乙之间修改合同的行为，该行为有效，其性质属于双方变更合同。

双方受变更后的合同的约束。

4.乙与甲通过协商变更了合同，且甲、丙之间的合同有效且已经办理了物权变动的手续，故乙关于确认甲、丙之间合同无效、由甲交付01号房的请求不能得到支持。

但是，乙可以请求甲承担违约责任，乙同意变更合同不等于放弃追索甲在01号房屋买卖合同项下的违约责任。

5.乙可请求解除合同，甲应将收受的购房款本金及其利息返还给乙。因政策限购属于当事人无法预见的情形，且合同出现了履行不能的情形，乙有权解除合同，且无须承担责任。

6.应当由丙和A公司承担。

张某是受雇人，其执行职务的行为，由A公司承担侵权赔偿责任。

丙聘请没有装修资质的A公司进屋装修，具有过错，也应对丁的损失承担赔偿责任。

7.B公司承担。

李某维修行为，构成表见代理，其行为后果由B公司承担（合同上的赔偿责任）。或者李某虽然离职，但经维修处负责人指派，仍为执行工作任务，应由B公司承担（侵权责任）。

五、（本题18分）

案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

问题：

1.在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利？为什么？

2.在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？为什么？

3.李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为什么？

4.刘宝可主张哪些法律救济？为什么？

5.陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为什么？

6.就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理？为什么？

【法理透析】

本题综合考核了公司法与企业破产法，尤其是相关司法解释的规定。

第1、2问的解题关键是确认张巡的法律地位。陈明以自己名义与张巡签订协议，张巡款项转入陈明的个人账户，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中，可见张巡与公司之间没有任何的关系，只是与陈明个人存在法律关系。那么，张巡就不能向公司主张权利，也不能向管理人主张权利。而只能基于与陈明之间的投资协议向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。

第3、4问的解题关键是对于名义股东处分名下股权的理解。股东仅为陈明与李贝，且李贝为名义股东，刘宝才是实际出资人。《公司法解释（三）》第二十五条第一款规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。据此可知，从保护善意相对人权利的角度，李贝作为名义股东，不能主张对潘龙的股权转让行为无效。从实际出资人刘宝的角度来说，《公司法解释（三）》第二十五条第二款规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。所以，刘宝可以向李贝主张基于委托持股合同关系产生的违约责任。

第5问比较简单，直接依据规定即可作出答案。《公司法解释（三）》第十九条第一款规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。《企业破产法》第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。《破产法解释（二）》第二十条第一款规定，管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

第6问考查的是董、监、高非正常收入的追回问题。《企业破产法》第三十六条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。《破产法解释（二）》第二十四条第一款规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。据此可知，葛梅梅自2014年1月起以公司财务经理的名义每月自公司领取的4万元奖金属于非正常收入，管理人可以通过起诉的方式予以追回。

【参考答案】

1.根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东；第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此张巡不能向公司主张任何权利。

鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。

2.根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。

3.依《公司法解释（三）》第二十四条第三款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分；退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释（三）》第二十五条第一款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为为无效。

4.鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。

5.股东的出资义务，不适用诉讼时效（《公司法解释（三）》第十九条第一款），因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩（《破产法》第三十五条、《破产法解释（二）》第二十条第一款）。

6.根据《破产法》第三十六条，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再根据《破产法解释（二）》第二十四条第一款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入，且可以通过起诉方式来予以追回。

六、（本题20分）

案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。

但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。

2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。

此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前点下一页可查看 2013年真题