司法认定

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　　2018年司法考试案例分析：无独立执法权的辅警渎职犯罪的司法认定

　　裁判要旨

　　根据人民警察的工作安排，无独立执法权的辅警将前期有过医疗救治但不能正常交流的被救助人送救助站接受救助，未与救助站工作人员交接，后被救助人死亡，其行为构成玩忽职守罪。

　　案情

　　2014年8月21日，靖江市公安局某派出所接110指令，称人民医院接诊一无名男子，请求核实身份。辅警陈某随民警出警，了解到该男子系120救护车从路边救回，救回时口腔和肛门处均有血迹，情况较危险。出警人员经当场询问无法核实身份后，要求医院按相关规定进行救治后离开。

　　8月25日22时许，该所接110指令，称一身份不明男子躺在人民医院东门处地上。该所民警孙某带领辅警陈某、褚某处警，了解到该男子即为上述无名男子，因各项指标正常被赶出医院。该男子被带至派出所后，因不能正常交流，无法查明身份，孙某经请示值班领导后安排陈某、褚某将其送救助站救助。当日23时许，陈某、褚某开车将该男子带至救助站附近，打开车门让其自行下车，后驾车离开。该男子行走数步后摔倒。回所后，陈某向孙某报称已将其送至救助站。次日7时许，该男子被发现双目紧闭躺在救助站门前路边，经送第二人民医院抢救，于两日后因失血性休克死亡。

　　裁判

　　靖江市人民法院经审理认为，被告人陈某、褚某系国家机关工作人员，在履行公务过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。考虑到无名男子的死亡与自身患有疾病、相关部门和人员的处置存在瑕疵等多种因素有关，结合两被告人认罪、悔罪态度，认为犯罪情节轻微，可不判处刑罚。依照刑法相关规定于2017年6月2日认定被告人陈某、褚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

　　一审宣判后，两被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

　　评析

　　对本案两被告人行为性质该如何认定，实践中存在不同意见，一种意见认为，其行为构成玩忽职守罪;另一种意见认为，因主体不适格或行为与后果之间无因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。笔者赞同第一种意见。

　　1.受委托代表公安机关从事公务活动的辅警系渎职犯罪的适格主体。辅警一般由公安机关统一招录并与其建立劳动关系，在公安机关及人民警察的指挥、监督下从事警务辅助工作，其无独立执法权。其是否符合渎职犯罪的主体身份，应根据法律及司法解释的内在精神加以诠释。《全国人大常委会关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，对于渎职犯罪主体“国家机关工作人员”的确认，本质要件在于是否在国家机关中“从事公务”，而非是否具备形式上的编制或身份，只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责，都可以在渎职犯罪中以国家机关工作人员论。

　　2.帮助公民接受救助是公安机关的综合社会管理职能，辅警根据民警安排送被救助人至救助站接受救助属于其他执法性工作，无须民警陪同。...

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　　2018年司法考试案例分析：硬件生产商承担共同侵权责任的司法认定

　　裁判要旨

　　一般而言，硬件产品本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件不构成侵权。但在有证据证明硬件生产商明知销售商安装侵权软件的情况下，硬件生产商应与销售商承担共同侵权责任。用户感知标准虽不是信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响。

　　案情

　　中央电视台系央视频道的运营方，同时其自行制作了《今日说法》《艺术人生》等节目，并将所有电视频道及其所含之全部电视节目的相关著作权授权央视国际公司。央视国际公司在科洛弗公司天猫网店购买了开博尔K760播放机一台，该播放机由开博尔公司生产。该播放机中含有能够直播、点播和回看央视节目的软件，科洛弗公司认可从开博尔公司处购买的是裸机，相关侵权软件由其安装后销售。开博尔公司在其官方网站上宣称科洛弗公司系其上海地区总代理，同时宣称涉案播放机具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目，并通过视频向用户展示了播放机的直播、点播、回看功能和实际效果，同时提供相关软件的下载和更新服务。科洛弗公司的网站上亦有类似的宣传。

　　央视国际公司认为，两被告未经授权进行电视节目的直播、点播和回看，侵犯了其享有的著作权并构成不正当竞争，请求判令两被告停止侵权，消除影响，共同赔偿经济损失100万元及合理费用5万元。

　　裁判

　　上海市普陀区人民法院经审理认为，开博尔公司默认且支持这种由科洛弗公司等代理商“代为”安装的行为，两者通过“裸机出厂+代为安装”的合作安排，以共同获取利益，故应共担责任。判决：科洛弗公司、开博尔公司停止侵权，开博尔公司赔偿央视国际公司经济损失及合理费用25万元，科洛弗公司对其中5万元承担连带责任。

　　一审判决后，开博尔公司不服提起上诉。上海知识产权法院经审理认为，开博尔公司和科洛弗公司就在涉案播放器内安装相应软件的行为达成共识，构成共同侵权，应当共同承担侵权责任。央视国际公司提供的证据能够证明涉案播放器可以直播、点播和回看央视节目，开博尔公司主张涉案软件提供的是链接服务，应当举证证明，但其并没有提供证据证明相关软件仅仅提供链接服务，故对于开博尔公司的上诉意见不予采信。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　1.互联网实时转播行为的性质。在目前的司法实践中，对互联网的实时转播行为颇具争议，一种观点认为，互联网实时转播行为受广播权的控制，从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约和著作权法的逻辑结构都可以推出著作权法有关广播权规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。也有观点认为，互联网实时转播行为不属于广播权的调整范围，但侵犯著作权法第十条第一款第十七项规定的兜底权利，即应当由著作权人享有的其他权利。还有一种观点认为，互联网实时转播行为构成不正当竞争。本案中，一审法院认为，网络实时转播行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的，应当由著作权人享有的其他权利予以保护。

　　2.硬件生产商承担共同侵权责任的认定标准。涉案播放器在出厂时并未预装相关软件，该软件...