2017司法考试《卷二》试题及解析一

　　19 某区城管大队与交通协管员在整治奥运场周边环境中，发现张某的汽车违章停放，于是交通协管员杨某在张某的汽车前挡风玻璃上粘贴了违法停车告知书，告知书上有杨某签名。事后，张某按照违法停车告知书的要求到某区交通支队的执法站接受了处罚。张某对处罚决定不服，欲申请行政复议，应以谁为被申请人?

　　A. 某区城管大队和交通支队为共同被申请人

　　B. 某区交通支队和杨某为共同被申请人

　　C. 某区交通支队

　　D. 某区交通支队执法站

　　【参考答案】C

　　【参考解析】《行政复议法》第10条第4款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。”依《行政复议法实施条例》第11条的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。”该条例第12条规定：“行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和法律、法规授权的组织为共同被申请人。行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的，行政机关为被申请人。”该条例第14条规定：“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。”本题中，某区城管大队没有作出行政处罚，交通协管员只是告知违法行为，作出处罚决定的是某区交通支队，执法站是交通支队的内设机构，因此，C项当选。

　　根据以下材料，回答第20-22题：

　　张三和李四两人共同殴打王五，本案一审判决张三、李四有期徒刑两年，每人分别赔偿王五l0万元医药费，一审后，王五对于附带民事部分提出了上诉，张三也对自己的量刑问题提出了上诉。

　　20 关于本案二审的审查范围，下列说法正确的有：

　　A. 二审法院应该只审查附带民事部分的上诉问题

　　B. 二审法院应当对于刑事部分和民事部分都要审查

　　C. 二审法院应当只审查张三的判决部分

　　D. 二审法院对于张三和李四都要进行审查

　　【参考答案】BD

　　【参考解析】本案考查的是二审法院的审查范围问题。根据《刑事诉讼法解释》第313条的规定，刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理;第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。所以选项B正确。 根据《刑事诉讼法解释》第310条的规定，第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。又根据《刑事诉讼法解释》第311条的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。所以选项D正确。　21 二审法院如果发现被告人的量刑有误，关于对被告人能否加重刑罚，下列说法正确的有：

　　A. 二审法院可以对李四加刑

　　B. 二审法院可以对张三加刑

　　C. 二审法院对张三和李四都不能加刑

　　D. 二审法院可以对李四和张三都加刑

　　【参考答案】C

　　【参考解析】本题考查的是上诉不加刑原则。根据《刑事诉讼法》第226条的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。又根据《刑事诉讼法解释》第325条的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：(1)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚……人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。本案中，因为只有被告人上诉，检察院并没有对被告人的量刑问题进行抗诉，所以要受到上诉不加刑原则的限制，对被告人不能加重刑罚。另外，虽然本案只有张三一个人上诉，根据上述法律规定可知也不能加重李四的量刑。所以本题选答案C。

　　22 本案如果张三上诉后就自杀身亡，二审法院该如何处理此案?

　　A. 对于张三应当裁定终止审理

　　B. 对李四应当继续审理

　　C. 本案应当全案终止审理

　　D. 本案应当宣告张三无罪，对李四继续审理

　　【参考答案】AB

　　【参考解析】本题考查的是诉讼中被告人死亡的处理问题。根据《刑事诉讼法解释》第312条的规定，共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。本题中张三上诉后死亡，对张三是终止审理，但是对同案犯李四依然应当继续审理。所以本题选AB。

　　23 关于公务员录用的做法，下列哪一选项是错误的?

　　A. 县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员

　　B. 区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员

　　C. 市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用

　　D. 国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案

　　【参考答案】ABD

　　【参考解析】依据《公务员法》第31条：“录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或采用其他测评办法。”故A选项错误。依据《公务员法》第24条第2项，曾被开出公职的不得录用为公务员，故B选项错误。依据《公务员法》第32条，“新录用的公务员试用期为一年。适用期满合格的，予以任职;不合格的，取消录用”。故C选项正确。依据《公务员法》第29条：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”故D选项错误。故ABD当选。

　　24 下列关于徇私枉法罪与包庇罪区别的说法中，正确的有哪一(些)?

　　A. 犯罪主体不同

　　B. 犯罪手段不同

　　C. 犯罪侵犯的客体不同

　　D. 犯罪发生的时间不同

　　【参考答案】ABCD 参考解析:徇私枉法罪的主体只能由司法工作人员构成，要求利用职务上的便利，而且只能发生在刑事诉讼过程中，即判决生效之前，其所侵犯的客体除了他人的人身权利以外。主要侵犯的是司法机关的正常工作秩序和声誉。包庇罪通过作假证明、帮助毁灭罪迹、隐藏或毁灭罪证等手段，实现包庇行为，不要求利用职务之便进行包庇，可以在犯罪分子犯罪后的任何阶段实施，既可能在侦查、预审、起诉、审判阶段实施，也可能在判决之后实施，侵犯的客体主要是司法机关的正常工作秩序。故ABCD四项当选。

　　25 下列属于自诉人共有的诉讼权利的有：

　　A. 由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼

　　B. 有权随时委托诉讼代理人参加诉讼

　　C. 有权自行与被告人进行和解或接受法院调解

　　D. 有权对一审判决提出上诉

　　【参考答案】ABD

　　【参考解析】修订后的《刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”故A 当选。

　　2012年修订后的《刑事诉讼法》第44条规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”故B当选。

　　2012年修订后的《刑事诉讼法》第206条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第204条第3项规定的案件不适用调解。人民法院审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用本法第202条第1款、第2款的规定;未被羁押的，应当在受理后6个月以内宣判，故C不当选。

　　2012年修订后的《刑事诉讼法》第216条第l款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”故D当选。

　　26 甲国A公司委托乙国B海运公司运送一批货物，依据《海牙规则》，B工司对下列哪项损失需要承担赔偿责任?

　　A. 因船长在驾驶船舶中的过失致使货物损坏

　　B. 因B公司过失迟延交货本使A公司受到的商业损失

　　C. 因为包装不当引起的货物损失

　　D. 船舶在行驶过程中因救助其他船舶导致的延期交货给A公司造成的捌失

　　【参考答案】B

　　【参考解析】依据《海牙规则》，承运人的免责事项可以分为过失免责事项和无过失免责事项两类。过失免责事项包括船长、船员、引航员或承运人的受雇人员在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或过失引起的货物损坏或灭失。无过失免责事项包括：(1)火灾，但由于承运人实际过失或私谋所引起的除外;(2)不可抗力、自然灾害：海上灾难，天灾，战争行为，公敌行为，船舶被扣留，检疫限制，罢工、关厂、停工，暴乱和骚动，尽适当的谨慎仍不能发现的潜在缺陷;(3)救助或企图救助海上人命或财产;(4)货方原因：由于货物的固有缺陷、性质造成的体积或重量的亏损或任何其他损坏，包装不当，标志不清或不当。本题中，A项属于承运人的过失免责事项，CD项属于承运人的无过失免责事项，对于ACD三项的损失，B公司均不承担责任。B项损失是因为承运人过失引起，并且不属于以上免责内容，因此应当赔偿损失。

　　27 英国人强尼与美籍华人李玉梅于2010年在美国结婚后定居中国上海，强尼申请放弃英国国籍，于2011年5月获得批准，其加入中国国籍的申请至今未获批准，根据我国有关法律规定，自2011年5月之后其民事行为能力适用于下列何国法?

　　A. 中国法

　　B. 英国法

　　C. 美国法

　　D. 民事行为发生地法

　　【参考答案】A

　　【参考解析】《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”《涉外民事关系法律适用法》的上述规定，更改了《民法通则》中的繁多规定，使国籍的这一因素在决定自然人行为能力方面失去了原有的作用。因此本题中强尼的国籍问题完全可以忽略，由于题干中明确告知当事人定居中国，故应当适用中国法。故答案选A项。

　　28 下列各项中，有关中国人民政治协商会议的性质的论述正确的是：

　　A. 中国人民政治协商会议是我国的上 议院

　　B. 中国人民政治协商会议是我国统一战线的组织形态

　　C. 中国人民政治协商会议是行使国家立法权的机构

　　D. 中国人民政治协商会议是我国国家机构体系的重要组成部分

　　【参考答案】B

　　【参考解析】中国人民政治协商会议在性质上不是国家机关，而是爱国统一战线组织。我国实行一院制，只有全国人民代表大会是国家的立法机关，中国人民政治协商会议与实行两院制的西方国家两院中的上议院不同，不能行使立法权，也不是人民代表大会的附属机构。所以只有B项 正确。

　　29 在计算企业应纳税所得额时，下列哪一项支出可以加计扣除?

　　A. 应用新技术、新产品、新工艺的费用

　　B. 为安置国家鼓励安置的三峡工程外迁人员支付的工资

　　C. 赞助支出

　　D. 职工教育经费

　　【参考答案】B

　　【参考解析】《企业所得税法》第30 条规定：“企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：(一)开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用;(二)安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。”所以本题应选B。

　　30 某地甲、乙两商场均经销某品牌电脑，竞争激烈。后来，双方认识到竞争实际上对双方都构成了很大的压力。为了减轻压力，双方达成了一系列协议。根据《反垄断法》，双方达成的下列哪—项协议不构成垄断协议?

　　A. 约定一个固定的该品牌电脑市场价格，任何一方不经对方同意，不得随意变更

　　B. 约定双方出售的电脑都要建议用户使用丙公司提供的售后服务

　　C. 约定双方每月销售品牌电脑100台，不使市场处于饱和

　　D. 约定联合抵制对丁学校的交易

　　【参考答案】B

　　【参考解析】《反垄断法》第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”A、C、D 项分别对应该条的第(一)、(二)、(五)项，均为垄断协议。而B项不符合该条规定，不是垄断协议。故本题选B项。