2016司法考试三国法备考篇

  (六)外国法的查明

  1.查明主体,取决于外国法适用原因(当事人协议适用,当事人查;法院、行政机关、仲裁机构审案,其自己查明)。

  2.无法查明的,直接适用中国法律

  3.应由当事人查明的,当事人逾期未提供的,视为无法查明,直接适用中国法。

  4.对于查明的外国法,当事人有异议的,法院有审查认定的义务。

  (七)合同之债的法律适用

  1.适用顺序:意思自治原则→最密切联系原则。

  2.意思自治原则例外:(1)与外资有关的合同:2007《合同适用司法解释》第8条。(2)消费者合同:1)由消费者选择,且只能选择商品、服务提供地法;2)无选择,看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动:①有经营,适用消费者经常居所地法;②无经营,适用商品、服务提供地法。(3)劳动合同:①不允许意思自治;②原则上适用劳动者工作地法;③例外:用人单位主营业地法(劳动者工作地难以确定)、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律或者劳动者工作地法。

  (八)侵权之债的法律适用

  1.适用顺序:意思自治优先→适用共同经常居所地法(当事人有共同经常居所地)→侵权行为地法。

  2. 例外情形:(1)船舶和民用航空器侵权:1)船旗国法:同一国籍的船舶碰撞;2)侵权行为地法:不同国籍船舶碰撞于内水或领海;3)法院地法:①不同国籍船舶碰撞于公海;②海事赔偿责任限制;③民用航空器在公海上空对水面第三人侵权。(2)产品责任:1)被侵权人可选择法律,但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法;2)被侵权人无选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动:①有经营,适用被侵权人经常居所地法;②无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法。(3)网络侵害人格权:被侵权人经常居所地法。(4)知识产权:意思自治(只能选择法院地法)优先→被请求保护地法。

  (九)我国司法文书的域外送达

  1.依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的国际条约规定的方式送达;

  2.通过外交途径送达;

  3.对具有我国国籍的受送达人,可以委托我国驻受送达人所在国使领馆代为送达;

  4.向受送达人委托的诉讼代理人送达;

  5.向受送达人在我国设立的代表机构或有权接受的分支机构、业务代办人送达;

  6.受送达人所在国允许邮寄送达的,可以邮寄送达;

  7.采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;

  8.在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人;

  9.不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满3个月,视为送达。

  注意:前八种送达方式无优先顺序之分,可择一亦可同时择数种方式送达。

  (十)区际文书委托送达的异同(区际调查取证仅涉澳有)

  涉港

  涉澳

  涉台

  机构

  内地高院↔香港高等法院

  内地最高法→香港高等法院

  内地高院↔澳门终审法院

  内地最高法↔澳门终审法院

  内地高院↔台湾地区有关法院

  期限

  2个月

  2个月

  2个月

  (十一)承运人无单放货可免责的情形

  1.承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的;

  2.承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报,被海关提取并依法变卖处理,或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物;

  3.承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人;

  4.承运人签发一式数份正本提单,向最先提交正本提单的人交付货物后,其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的。

  (十二)两反(反倾销、反补贴)一保(保障措施)的区别

  1.前者只能针对不公平的贸易实施,后者可以针对公平贸易实施。

  2.前者造成的损害为损害(包括实质损害、实质损害威胁、实质阻碍);后者为严重损害(包括严重损害或严重损害威胁)。

  3.前者均可采用价格承诺,后者无此措施;后者可采数量限制措施,前者没有(注意:关税措施通用)。

  4.前者必须针对特定来源的产品;后者不针对产品,不区分来源。

  5.前者适用期限为5年;后者一般不超过4年,最长不超过10年。

  6.前者在5年期限内不变;后者在4年、10年期限内必须变,逐步放宽。

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