2016司法考试卷一国际经济法试题及答案（问答题）【2】

　　(九)简述国际货物买卖合同法律适用条款。

　　参考答案：

　　国际货物买卖合同是在营业地分处不同国家的当事人之间订立的。由于各国政治、经济、法律制度不同，就产生了法律冲突和法律适用问题。当事人在合同中明确宣布合同适用何国法律的条款称作法律适用条款或法律选择条款。

　　根据意思自治原则，各国都允许当事人通过合同自由选择合同适用的法律。这些法律可以是当事人的国内法(买方或卖方国家的法律);可以是第三国法律;可以是与合同有联系的，也可以是与合同并无联系的法律;可以是国际公约，也可以是国际惯例。

　　在选择方法上可以有以下几种：

　　1单一选择。即在合同中明确指明合同适用某一国家的法律(本国的或外国的)作为合同的准据法。

　　2多边选择。即规定整个合同受一国法律管辖，特定条款受另一国法律管辖。

　　3无准据法。即当事人法。合同中规定，合同除受其本身条款约束外，不受任何国家的法律管辖，或由于某种原因，当事人在合同中未规定合同适用的法律。在这种情况下，法院通常为当事人寻求解决合同争议的准据法，特别是当某一特定法律很明显与该合同有“最密切联系”的时候。在国际货物买卖中，通常卖方是给合同以实质履行的一方，因此，在双方无规定合同适用的法律时，按照与合同有“最密切联系”的原则，多适用卖方国家的法律。

　　(十)试述国际上对货物所有权转移有以下几种原则和做法：

　　参考答案：

　　1.合同订立时间为所有权转移时间

　　采用了以合同订立时间确定所有权转移时间的原则。在司法实践中，对于所有权的转移还可适用以下原则：

　　(1)对于种类物的买卖，所有权在货物经划拨后发生转移;

　　(2)对于附条件的买卖，则在满足条件后所有权发生转移;

　　(3)买卖双方可在合同中自由确定所有权转移时间。

　　2.货物特定化后，在交货时所有权发生转移

　　货物在特定于合同项下之前，所有权不发生转移。除双方另有约定外，特定化后的货物所有权是在交货时发生转移：

　　(1)当合同规定在目的地交货时，所有权在目的地由卖方提交货物时发生转移;

　　(2)当合同规定卖方需将货物发送买方而需送至目的地时，货物所有权在交付发运的时间和地点转移给买方;

　　(3)当不需移动货物即可交付时，如卖方需提交所有权凭证时，所有权在交付所有权凭证的时间和地点发生转移;在不需提交所有权凭证时，所有权在订立合同时发生转移。

　　无论有无正当理由，当买方以任何形式拒绝接受货物时，所有权不发生转移。

　　3.货物特定化后，以双方当事人的意图决定所有权转移

　　货物未经特定化之前，财产权不发生转移。特定化后的所有权转移时间取决于双方当事人的意图。为确定双方意图，除需考虑合同条款、缔约双方行为以及合同的具体情况外，还要遵循以下原则：

　　(1)当无保留条件的买卖是处于可交付状态的特定物时，货物所有权是在缔约时转移给买方。处于可交付状态是指货物已经备妥，买方应立即根据合同提取货物。

　　(2)当买方必须对货物有所作为才能使货物处于可交付状态时，所有权是在完成了这些工作并在买方收到有关通知时发生转移。

　　(3)当货物已处于可交付状态，但卖方还必须对货物进行称重、丈量、检验或其它行为才能确定价金时，财产权是在以上行为都已完成且买方收到有关通知时转移。

　　(4)当货物属于附有“看货和试用后决定”(on approval)或“准许退还剩货”(on sale or return)或其它类似条件交付买方时，所有权在买方向卖方表示认可或接受，或采取其它接受该项交易行为时;或买方虽未对卖方表示认可或接受，但留下货物且未通知拒收时发生转移。

　　(5)如特定化后，卖方根据合同条款保留对货物的处置权，则不管货物是否交付买方、交付承运人或其它委托人以便转移买方，货物所有权都不发生转移，直至所附条件完成。

　　4.订立独立的物权合同，转移货物所有权

　　货物所有权是在卖方将货物交付时发生转移;在卖方必须交付物权凭证的场合，卖方则通过提交物权凭证完成所有权转移。

　　5.所有权于交货时发生转移

　　我国法律采用这一原则。我国没有专门的货物买卖法，也没有特定化的概念。按照《民法通则》的规定：“按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或当事人另有约定除外。”

　　(十一)试述《联合国国际货物买卖合同公约》风险转移的原则。

　　参考答案：

　　在国际货物买卖中，货物风险主要指货物在高温、水浸、火灾、盗窃、查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失。划分风险的目的就是确立这些损失应当由谁来承担。

　　《联合国国际货物买卖合同公约》对风险转移确定了以下原则：

　　(1)以交货时间确定风险转移。和某些国家，如英国，以所有权转移时间确定风险转移时间的原则不同，公约采用了所有权与风险相分离的方法，确定了以交货时间作为风险转移时间的原则。公约第69条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担。

　　(2)过失划分原则。从交货时间起，风险从卖方转移于买方。这一原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约责任的情况下。假如卖方发生违约行为，则上述原则不予适用。

　　(3)国际惯例优先。在国际货物买卖中，有些国际惯例对风险转移有自己的规定。公约第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。例如根据《2000年国际贸易术语解释通则》FOB、CIF、CFR合同的风险划分是以装运港船弦为界。卖方承担货物越过船弦前的风险，货物越过船弦后的风险由买方承担。如果当事人在合同中选择了这种贸易术语，那么国际贸易术语规定的风险分担原则优先于公约的规定，即风险划分以船弦为界而不是以交付单据(即交货)的时候划分。

　　(4)划拨是风险发生转移的前提条件。根据公约的规定，货物在划拨合同项下前风险不发生转移。

　　(十二)试述世界贸易组织机构。

　　参考答案：

　　1部长级会议

　　是世界贸易组织最高决策机构。由WTO所有成员的代表组成，至少每两年召开一次会议。部长级会议的职能是：

　　(1)履行世贸组织的职能，并为此采取必要行动。

　　(2)根据其成员的请求，在符合WTO协议和多边贸易协议决策程序的特别要求情况下，有权对多边贸易协定中任何协定下的任何事项作出决定。

　　2总理事会

　　为WTO常设执行机构。由所有成员的代表组成，在部长级会议闭会期间履行部长会议的职能，批准各委员会的决议。总理事会也是WTO争端解决机构和贸易政策评审机构，它们根据不同的职权范围召开会议，在作为后两个机构履行职能时，由各自的主席领导，适用各自的规则程序。

　　3分理事会

　　总理事会下设三个分理事会协助其工作，负责监督协议的实施。

　　货物贸易理事会监督GATT(1994)及相关协议的运作;

　　服务贸易理事会负责《服务贸易总协定》的实施;

　　与贸易有关的知识产权理事会负责TRIPS协议的执行。分理事会成员资格向WTO所有成员的代表开放，并按履行职务需要召开会议。

　　4专门委员会

　　WTO设有三类专门委员会，分别由相应的机构授权履行职务。

　　第一类由部长级会议设立，包括贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算、财政和行政委员会等，这些委员会履行WTO协定及总理事会授予的职能。

　　第二类由总理事会设立于1995年和1996年分别设立了贸易与环境委员会和区域贸易安排委员会。还包括根据复边贸易协定设立的政府采购委员会、民用航空器委员会、国际奶制品委员会、国际肉类委员会。根据复边贸易协定设立的委员会有义务保持与总理事会沟通，使其了解它们活动的情况，但总理事会及WTO其它机构的权力对这些委员会无约束。

　　第三类由分理事会设立，货物贸易理事会管理的所有货物贸易多边协定，除《装运前检验协议》外都设立了相应的委员会，监督各自协议的实施，服务贸易事会已设立基础电信、自然人流动、海运服务、金融服务、职业服务谈判组随着这些具体服务部门协议的完成，将设立相应的专门委员会。

　　5总干事和秘书处

　　世贸组织下设秘书处，由部长会议任命的总干事领导，总干事负责任命秘书处工作人员，总干事的职责、任职条件由部长会议制定的规则确定，总干事根据这些规则决定工作人员的资格。

　　(十三)什么是商检证书?他有何法律效力?

　　答题要点：

　　商检证书是商检机构出具的证明商品品质、数量等是否符合合同要求的书面文件，是买卖双方交接货物、议付货款并据以进行索赔的重要法律文件。按照商品的性质及检验要求，商检证书主要有品质检验证、重量检验证、卫生(健康)检验证、产地证、以及根据某些国家的特殊法律或规定出具的特殊证书等。

　　检验证书的法律效力如下：(1)是货物进、出海关的凭证;(2)是征收或减免关税的必备文件;(3)是买卖双方履行合同义务、交接货物、结算货款的有效凭证;(4)是计算运费的凭证;(5)是进行索赔、证明情况、明确责任的法律依据。

　　(十四)一、在卖方违约时，买方可以采取哪些法律救济?

　　答题要点：

　　1、卖方实际履行。当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。

　　2、减少价金。当卖方交货不符合合同规定时，买方可要求减少价金。

　　3、解除合同。当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布解除合同。